林浩舟，上海交通大学凯原法学院博士研究生。

在将注册和谏诤理解为宪法审查时，下列两点说明是必要的。在政治性审查的背景下，高等法院作出的违宪判决似乎从来没有客观中立的法律标准，也从来不被理解为法律上的规范评判，而是一种政策主张或政治宣告。

〔[63]〕 Michel Troper, Constitutional Interpretation, in Israel Law Review, Vol.39, No.2, 2006, p.48.这一主张也可参见该作者的下列中译著作：（法）米歇尔·托贝：《法律哲学：一种现实主义的理论》，张平、崔文倩译，中国政法大学出版社2012年版，第92页。极为巧合的是，法国在旧制度后期正处在由君权而民权的政治变革中，政治上危机四伏、暗流涌动，王权在扩张的历史过程中将中间团体扫荡殆尽，各种因素都将高等法院推向政治的中心。高等法院作为审查者与国王作为立法者和主权者的关系，在现代宪法话语中转化为宪法审查的反多数难题。但自从在路易九世统治时期脱离王权体系成为独立机构以后，高等法院逐渐反转，演变为某种意义上的王权审查者。我国青年宪法学者杨陈亦在实体化与非实体化两种途径和层次上理解宪法中的人民概念，参见杨陈：论宪法中的人民概念，《政法论坛》2013年第3期，第3-22页。

施米特曾力主由政治性机关（即帝国总统）担当宪法的守护者，〔[59]〕凯尔森随即针锋相对地予以反驳，认为宪法法院才是宪法真正的守护者。不过吊诡的是，高等法院在充分行使审查权的整个阶段都不断论证自身的审查权威，直到最终解散前的1788年财政改革违宪案也没有停止。但是这个观点并未被接受。

这让我们想起了德国法学家卡尔·施米特的决断理论以及魏玛德国的历史情境。格林：在我看来，您说的第一个推论让我觉得中国的人民代表大会制度更加接近英国的不成文宪法制度。如果可以选择，我甚至会放弃一种合宪性审查的类型，那就是由政府机构提出的抽象的规范审查，这会让法院置身于政治漩涡的中心，让法院更多地像一个政治机构。比起抽象的规范审查，具体的规范审查的出现次数要多得多，每年大约一百多次，至少也有几十次。

在德国的情况里，基本法的93条也规定了宪法法院的职权，为宪法的适用提供了基础。林浩舟：我希望能接着林老师的讨论继续追问下去。

有人主张引入更多的社会经济权利到合宪性审查中。季卫东：格林教授，如您所知，中国政府在过去几年开始关注宪法秩序（constitutional order）的问题，尤其是在十八届四中全会的决定做出之后，我们能够看到执政党关于依宪治国的提法。小股东向法院提起诉讼，要求宣布这个交易非法，尽管上诉法院最终判决交易非法，但是这个过程中政府曾经对法院进行了干涉。格林：非常高兴能参加今天的对话。

请再次注意，这里的审查在形式上接近于美国的司法审查，但是一般的德国法院法官不会直接不再适用可能违宪的法律。所以在加拿大的一个折中方案就是，仍然授予议会特定的权力，用以维持被司法系统裁决违宪的法律的效力。为此，宪法法院有着扩充自身权力的可能性。当然，其中或许有在宪法法院得到挑战的，但是这是极少数的部分。

一种很有力的观点认为，关键在于保卫社会，建设社会。如果无关，案件仍然保留在普通的法院体系。

两德之间的文化出现了裂痕，所以文化也不是很好的选项。中国学者也遭遇了类似的困扰。

我认为，在法律争议中，宪法和刑法、民法等法律紧密地缠绕在一起。但宪法法院的法官往往只能告诉政府，其需要就这个社会问题有所行动，再进一步，法官也无能为力。后面我会再举出案例来列出另外的宪法法院职权，比如政党禁止程序等。让我举个例子，在直到最近的相当长的时间里，宪法委员会的合宪性审查聚焦于并未生效的法律，它无法对已经生效的法律进行审查，而这一事先审查的时间有时又仅有四周。同时，法官也不会将自己的席位归功于某个党派的支持，也就没有回报某个特定政党的义务。更何况，在你进人审议室的时候，你或许已经就案件的结果有了想法，但你无法确认最终的结果。

在案件中，控方认为这种说法构成了刑法中所禁止的对士兵的侮辱，被告人则认为这种表达在宪法所保护的言论自由的范围之内，最终案件进入宪法法院。这类案件占据了宪法法院每年处理案件的绝大多数，甚至达到98％。

这种模式排除了所有的外部审查的可能性，您怎么看？ 格林：我对所有形式的自我规制都不抱信心。第四类最为重要，即个人的宪法诉愿，这类案件的数量占宪法法院案件的98％以上。

郑戈：如我们所知，合宪性审查制度一方面要通过宪法文本确认，另一方面也要在历史传统中形成。您对这个难题有何评论？ 格林：首先有必要澄清的是，反多数难题在德国以及其他欧洲国家儿乎都不是问题。

历史上看，保护多数人利益的想法往往来自少数人。既有曾经的总理，也有当过部长的。这意味着两个大党必须要就人选达成一致，所以派性特别强的候选法官很难最终入选，除非他前半生一直在隐藏自己强烈的党派倾向，直到进人法院才显露出来（笑）亦可参见韩忠谟：《行政犯之法律性质及其理论基础》，载《台大法学论丛》1980年第1期。

以已意中止或阻止其实行，或避免其结果之发生者，不罚等等。但很明显，这和我们的经验生活相去甚远，执法实践中也并不会采行这种做法，而是需要结合该行为在危害结果上的具体表现类型进行认定。

因而，传统认识以构成要件中没有规定危害结果，从而得出其并非必备要件的结论，事实上也难以成立。[6]吴庚：《论行政罚及其责任条件》，载《法令月刊》1991年第5期。

譬如，《治安管理处罚法》56条规定：旅馆业的工作人员对住宿的旅客不按规定登记姓名、身份证件种类和号码的，或者明知住宿的旅客将危险物质带入旅馆，不予制止的，处二百元以上五百元以下罚款，在甲没有登记但也尚未造成任何实际危害结果的情况下，依然成立应受行政处罚行为。[20]公共利益的存在，只是一种学科意义上的抽象，自由社会的共同福利，或公共利益的概念，决不可定义为所要达到的已知的特定结果的总和，而只能定义为一种抽象的秩序。

[1]《行政处罚法》上的构成要件，是指行政处罚性法律规范中规定违法行为客观特征的各种条款。它是所有人的利益，因为它是每个人的利益。作为一个整体，它不指向任何特定的具体目标，而是仅仅提供最佳渠道，使无论哪个成员都可以将自己的知识用于自己的目的。（2）对于已经着手实行违法行为，行为人出于自我意志而中止了行为的完成，并防止危害结果的发生的，不予处罚。

[38]《治安管理处罚法》未能区分治安处罚的责任条件、正当防卫、紧急避险、不可抗力、既遂、未遂、行政处罚数、竞合等问题。造成损害的，应当减轻处罚。

[4]《日本刑法典》第8条：本编的规定也适用于其他法令规定的犯罪，但其他法令有特别规定的，不在此限。如无行为人之参与，行为将不能发生结果或违法行为完全与其先前之参与无关者，只要出于自由意志或真实之努力防止结果之发生者，视为已防止结果之发生（第4项）。

[7]又如，行政刑法之父郭特施密特也认为：行政犯是一种单纯的不服从，他的意图是要发现行政犯的实质，侵害公共福利是行政犯的实质，但侵害公共福利，并不意味着像刑事犯那样发生了某种有害的结果，而是指懈怠向行政的目标促进，没有发生预期的好的结果。实际上，无论是在行政处罚的决定阶段，还是在确定要给予何种法律效果的裁量过程中，危害结果都具有重要的应用价值。